Digitale bevis som rettslig utfordring i straffeprosessen

Hva er digitale bevis?

Digitale bevis kan forstås som digitalt lagret eller digitalt behandlet informasjon som har betydning for å oppklare faktiske forhold i en straffesak. Selv om slike bevis er blitt sentrale i politiets arbeid, bygger straffeprosessens regler på begreper og prinsipper som ble utviklet for fysiske objekter.

Dette gir usikre holdepunkter for hvordan politiet skal håndtere digitale bevis og skaper uklarhet om hva politiet faktisk har adgang til når etterforskningen møter ny teknologi. Disse problemstillingene ligger til grunn for boken Teknologinøytralitet i rettssystemet, der det foreslås en ny forståelse av teknologinøytralitet som del av løsningen.

Å sikre og undersøke digitale bevis har blitt en sentral del av politiets etterforskning. Det finnes knapt saker uten digitale bevis og de er i mange saker viktigere enn de fysiske bevisene. De digitale bevisene har i stor grad andre egenskaper og er sensitive på andre måter enn fysiske bevis. 

Likevel bygger regelverket som regulerer politiets og påtalemyndighetens håndtering av digitale bevis på strukturer som ble utviklet for å håndtere fysiske bevis. Det skaper utfordringer for politiet, påtalemyndigheten, retten og borgerne som berøres av digital etterforskning. Høyesterett har også i nyere praksis vist hvordan digital lagring kan skape helt andre bevisutfordringer enn fysiske dokumenter.

Digitale bevis kan dessuten forekomme i enorme datamengder, og politiet må ofte søke i store og komplekst organiserte datasett som ikke har noe fysisk motstykke. I HR‑2019‑997‑A ble lagrede data anslått til flere tusen gigabyte, tilsvarende millioner av dokumenter. Saken illustrerer at digitalt lagret materiale kan være så omfattende og teknisk sammensatt at tradisjonell regulering av fysiske dokumenter ikke gir god veiledning for innhenting av bevis.

I boken har jeg tatt utgangspunkt i en standardisert metode for å håndtere digitale bevis. Denne metoden har jeg oversatt fra engelsk til «den digitale etterforskningsprosessen».  Boken analyserer deler av rettssystemet som er relevant for reguleringen av denne prosessen. I analysen undersøkes rettsmateriale i den digitale etterforskningsprosessen som ofte omtales som «teknologinøytralt». Basert på analysen utvikles et begrep som bedre systematiserer reglene for politiets håndtering av digitale bevis.

De digitale bevisenes egenskaper

Målet er at nye teknologinøytrale regler skal bygge på en forståelse av de digitale bevisenes egenskaper. Disse egenskapene kan for eksempel variere alt ettersom hvordan bevisene er sikret.

I den digitale etterforskningsprosessen vil dette blant annet si at dersom politiet tar et skjermbilde av en tekstmelding, er det et objekt med helt andre egenskaper enn dersom politiet kopierer det digitale materialet. I begge tilfeller kan tekstmeldingen legges frem som bevis, men hvilken informasjon bevisene gir, er helt forskjellig.

Ved å kopiere det digitale innholdet vil politiet også sikre metadata. Metadata er data som beskriver andre data. Slike metadata kan gi informasjon om når meldingen ble skrevet og om den har blitt endret. Metadata kan avsløre handlingsmønstre, relasjoner og kontekst som ikke politiet kan avsløre ved å lese bokstavene som utgjør tekstmeldingen.

Digitale bevis har også egenskaper som gjør dem mer utsatt for utilsiktet endring enn fysiske bevis. Selv det å åpne en fil kan påvirke metadataene og dermed endre bevisets karakter.

Mange digitale inngrep gir dessuten tilgang til datamateriale som strekker seg langt utover det som er relevant for sakens bevistema. Dette gjelder for eksempel når politiet får tilgang til hele datasystemer eller kontoer som fungerer som portaler til andre digitale lagringssteder.

Slike egenskaper gjør at de straffeprosessuelle begrepene vi bruker til å beskrive inngrepene, bør ta høyde for at informasjonen kan være mer omfattende og sensitiv enn den informasjonen politiet får tilgang til ved tradisjonelle fysiske inngrep.

Digitale objekter fungerer annerledes enn de fysiske objektene straffeprosesslovens hjemler opprinnelig var laget for. Derfor gir dagens straffeprosessuelle begreper ikke god nok veiledning for hvordan digitale bevis bør behandles.

Foto: Shutterstock / Audio und werbung

Når fysisk regulering styrer digitale inngrep

En sentral del av boken synliggjør utfordringene med å bruke rettslige begreper som ble vedtatt med tanke på fysisk etterforskning til å regulere digitale inngrep. Et eksempel på et slikt begrep er forståelsen av «ting» i straffeprosessloven § 203 som nå ikke bare omfatter fysiske objekter, men dessuten har blitt en samlebetegnelse for digitale objekter med svært ulike egenskaper.

Når slike begreper utvides til å omfatte digitale bevis, skjer det en oversettelse til digital virkelighet. I denne oversettelsen fra fysiske til den digitale sfære overses ofte den digitale funksjonaliteten.

Et illustrerende eksempel finnes i Rt. 2013 s. 968. Der oppstod spørsmålet om hvordan kravet i straffeprosessloven § 205 tredje ledd om at materiale skal «forsegles i lukket konvolutt» skulle forstås når bevisene ble sikret gjennom en digital kopi (speilkopi).

Høyesterett tok ikke stilling til om kopien kunne anses som en «konvolutt», men aksepterte at digital forsegling kunne oppfylle formålet med bestemmelsen. Speilkopien inneholdt imidlertid metadata som viser når filer er opprettet, endret og slettet. Dette er informasjon som ikke har noe fysisk motstykke.

Saken viser dermed hvordan rettslige begreper utformet for fysiske objekter anvendes på digitale fenomener uten at den digitale funksjonaliteten fanges av ordlyden.

Teknologinøytralitet har blitt et sentralt begrep når lovgiver skal regulere ny teknologi. I mange sammenhenger brukes uttrykket for å signalisere at regler skal virke uavhengig av hvilken teknologi som tas i bruk.

Samtidig viser boken at bruken av teknologinøytralitet i dag er lite presis og at begrepet kan ha flere betydninger. På grunn av de ulike betydningene og det uklare innholdet, gir ikke uttalelser om at bestemmelser skal være teknologinøytrale en tilfredsstillende og forventet veiledning.

En mer presis forståelse av teknologinøytralitet kan bidra til å gjøre reguleringen av digitale bevis mer konsistent og bedre forankret i rettssystemets struktur.

Foto: Shutterstock / TippaPatt

Den digitale etterforskningsprosessen som rammeverk

I boken brukes den digitale etterforskningsprosessen som utgangspunkt for å utvikle en ny forståelse av teknologinøytralitet og forslag til bestemmelser som bygger på denne forståelsen.

Den digitale etterforskningsprosessen gjør det mulig for jurister, etterforskere og informatikere å dele en felles forståelse for hvordan digitale bevis blir håndtert. Prosessen bidrar derfor til en nødvendig tverrfaglighet i digitale saker og gjør prosessen til et ideelt omdreiningspunkt for analysen av nye etterforsknings- og iretteføringsregler.

Prosessen består av flere faser som ivaretar kriminaltekniske hensyn, særlig bevisintegritet og notoritet (dokumentasjon av hva som gjøres med beviset). På denne måten sikres det at beviset er ekte og at det bevarer sin bevisverdi. Formålet er både å bevare bevisenes informasjon i sin originale form og å dokumentere hvert steg som gjøres. I boken brukes prosessen til å identifisere rettslige spørsmål som oppstår når politiet går fra å håndtere fysiske objekter til å håndtere digitale objekter.  

Analysen av reguleringen av den digitale etterforskningsprosessen tydeliggjør hvordan formålet med inngrepshjemlene i straffeprosessloven, ikke oppfylles gjennom anvendelse av de straffeprosessuelle bestemmelsene. Det er behov for klarere systematisering av rettsreglene og mer presise rettslige begreper som tar hensyn til digital funksjonalitet og effektene av digitale inngrep. En slik klargjøring og presisering, vil gi bedre signaler til lovgiver om hvordan straffeprosessuelle bestemmelser som anvendes ved digital etterforskning skal utformes.

Teknologinøytralitet som verktøy

I Teknologinøytralitet i rettssystemet foreslås et nytt teknologinøytralitetsbegrep som er utviklet for å omtale reguleringen av den digitale etterforskningsprosessen. Formålet er å:

• bedre skiller mellom digitale inngrepsobjekter
• gi struktur for hvordan digitale normer bør utformes
• synliggjøre digitale effekter som ikke er fanget opp av fysisk regulering
• gi lovgiver og rettsanvender et klarere utgangspunkt for rettslige vurderinger av digitale inngrep

Hensikten med teknologinøytral regulering er ikke at den skal bli mer teknisk, men mer presis ved å ta utgangspunkt i hva digitale objekter faktisk er og gjør. Digitale bevis fungerer annerledes enn fysiske. Det må lovgivningen ta hensyn til.

Mot en mer presis regulering av digital etterforskning

Digitale bevis gjør at rettssystemet må forholde seg til objekter som ikke lar seg beskrive på samme måte som fysiske gjenstander. Forskjellene handler ikke bare om hvordan et bevis fremtrer, men om hvordan digital informasjon faktisk fungerer og hvilke hensyn som oppstår når politiet får tilgang til digitale bevis.

Ulike digitale objekter har ulike egenskaper. Objektene kan gi tilgang på omfattende informasjon, lagret på flere nivåer og informasjonen kan endres utilsiktet når objektet undersøkes.

Alt dette skiller digitale bevis fra fysiske bevis på en måte som dagens regelverk i liten grad fanger opp.

Når straffeprosessuelle begreper som ble utformet med tanke på fysiske objekter, brukes til å regulere digital etterforskning, oppstår det en oversettelse fra fysisk til digital virkelighet som ikke tar hensyn til digital funksjonalitet. Høyesterett har også understreket betydningen av klare rammer ved digital behandling av innhold. I HR‑2022‑1317‑A la retten til grunn at gjennomgang av omfattende digitalt lagret materiale må skje etter prosedyrer som er klare og forutsigbare for å ivareta rettssikkerheten etter Den europeiske menneskerettskonvensjonen.

For å sikre en regulering som er robust nok til å håndtere nye teknologiske utfordringer, er det nødvendig med et begrepsapparat som gjør disse forskjellene synlige og som tydelig skiller mellom de ulike digitale inngrepsobjektene. Det gir både lovgiver og rettsanvender bedre verktøy for å forstå hva digitale inngrep faktisk innebærer, og hvordan de bør reguleres.

Teknologinøytralitet i rettssystemet søker å utvikle en forståelse av teknologinøytralitet som er bedre tilpasset reguleringen av den digitale etterforskningsprosessen. Målet med begrepsutviklingen i boken er å bidra til en mer presis og fremtidsrettet regulering av digital etterforskning, dvs. en regulering som tar utgangspunkt i de digitale bevisenes reelle egenskaper, som er konsistent med rettssystemets struktur og som gir et mer forutsigbart grunnlag for håndtering av digitale inngrep i straffeprosessen.